解读:关于共享用工指导和服务的通知

“人力资源和社会保障部”在2020年9月30日发布了《关于共享用工指导和服务的通知》。你没有看错,就是共享用工,“共享”二字就是我们最近几年经常听到的共享,只不过这里共享的不再是自行车、充电宝,而是人,是员工、企业的职工。
根据共享用工指导和服务的通知,如果企业因为国际、国内或者本身的产业结构原因导致停工停产,员工、劳动力冗余,另一企业又在短期内需要大量使用员工,那么双方企业就可以共享用工、对双方员工相互作调剂使用。基本方式是,双方企业签订合作合同,在员工同意的情况下,将员工调剂到员工短缺企业,实现余缺互补。
通常来说,企业在停工停产的情况下只有两个选择,一种是与员工解除劳动关系,员工失去工作,企业还要支出一大笔不菲的补偿款,而且实际操作起来也不会简单,还会存在其它法律风险;另一种选择是给员工办理停薪留职,当然实际上还是要为员工支付最低工资或生活费,成本高,员工损失也大。对短时缺工企业来说,只能招用劳动合同工或接受劳务遣,也存在经济成本、操作成本高的缺点。
现在有了这个共享用工的通知,企业之间共享用工、调剂余缺,运作得好的话无疑是一件好事。
那么,共享用工的风险有没有呢?我分析仍要要注意这么几个问题。
第一,共享用工指导和服务的通知,是人力资源和社会保障部制定、颁布,这个通知既不属于法律也不属于行政法规,所以他的法律效力层级是低于劳动合同法和劳动法的。而我国劳动合同法等相关法律规定了两种用工方式,一是主要的劳动合同用工,二是作为补充的劳务派遣用工。所以,在运作共享用工的时候,必须要注意不能违反劳动合同法的规定,不能违反有关劳动合同用工和劳务派遣用工的规定、特别是限制性规定。
第二、共享用工是企业之间的合作关系,共享用工并不是劳动者自己联系其他企业,把自己“共享”到其他企业去,这其实是第二职业或兼职了,劳动者自己联系其他企业兼职,用工单位和劳动者需要注意其中的风险,首先可能违反与原用工单位的劳动合同,第二,极端情况下,如果第二份工作中发生了伤亡,第二个用人单位可能存在自行承担伤亡赔偿损失的风险。
第三,用人单位不能将自己使用的劳务派遣工再以“共享”的名义给其他企业使用。原因是,我们国家法律规定的劳务派遣,只适用于企业临时性、可替代性或辅助性的岗位,所以如果企业能将劳务派遣工再派给其他企业工作,说明其并不需要劳务派遣工,其对劳务派遣工的使用本身就违反了劳务派遣的规定。
最后,个人认为企业不要利用此规定规避法律对劳务派遣的限制。根据劳动合同法的规定,设立劳务派遣企业,需要满足严格的条件,而且要取得行政许可。部分企业看到共享用工通知后,有可能试图规避对劳务派遣企业的设立限制,设立一个非劳务派遣企业,再假借共享用工的名义,行劳务派遣之实。这种作法法律风险很大,因为如果一个企业招募大量员工而不自己使用,却以共享的名义调剂的其他企业,极容易被判定为不合法的劳务派遣,从而受到严厉惩处。

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