灵活用工模式被穿透的深度分析(下)——基于确立劳动关系否定个体户模式的典型案例剖析

引言:

承接《灵活用工模式被穿透的深度分析(上)——基于确立劳动关系否定个体户模式的典型案例剖析》一文,笔者分析了灵活用工模式劳动关系诉请的三个典型案例,本文笔者将对于法院的裁判思路以及灵工平台现状进行具体分析,以求为灵活用工平台合规用工、避免被认定为事实劳动关的合规解决方案提供基础解决思路。

一、裁判思路总结:劳动关系与灵活用工关系的界定维度

通过上述三个灵活用工典型案例的分析,笔者对于法院的劳动关系与灵活用工关系裁判思路总结如下表:

表1:劳动关系、灵活用工关系区分要点

二、裁判思路剖析:现存劳动关系认定依据具有滞后性

通过对案例的分析以及裁判思路的总结,笔者发现,对于请求确认劳动关系的案件中,法院依旧依据2005年劳社部1发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(下称“通知”)来判断个人与组织之间是否存在事实劳动关系,然而2005年我国尚未出现如今的灵活用工关系,又如何能依据该文件来指导如今的新型用工关系?且该文件自身亦具有其不合理性,仅从“具有主体资格”、“接受劳动管理”、“劳动是单位业务的组成部分”三方面就认定存在劳动关系,认定范围过于宽泛,法院的自由裁量权过大。事实上,劳动关系与灵活用工关系之间并非有一条泾渭分明的“红线”,而是有一片模糊的“灰色地带”,且依据法院裁判思路总结的“劳动关系、灵活用工关系区分要点”一表中,也仅仅是从法院的考虑因素出发,提供了可供灵工平台在划清劳动关系的系统设计时的思量维度,并不绝对,亦有待商榷之处。

1.针对“监督管理”一条

实践中,不同的工作需要的监督管理的程度不同。即使是真实的业务外包关系,如某人承包了某商场的保洁工作,那么商场是否有权对其工作时间、工作成果作出相应的要求?答案是显而易见的。再如某公司的送奶工,即使是建立了劳动关系,由于其工作内容简单,用人单位几乎无需作出任何的监督管理。可见,存在“监督管理”并非是劳动关系建立的充分必要因素。

2.针对“成果从属”一条

事实上,“外包”“转包”“分包”等词汇多用于建设工程合同中,并非劳动法框架下的专用法律词汇。实践中,通常将“业务外包”理解为“企业将自身的部分业务工作外包给第三方完成,企业主要负责接收外包单位的工作成果,并支付相应费用。”表现形式为“承揽合同”或“委托合同”。也就是说,“业务外包”的定义性质就决定了承包方的劳动成果必定是企业的业务组成部分,又怎可将“成果从属”一条作为绝对的界定劳动关系与灵活用工关系的依据呢?

笔者认为,此条实际上应当表述为“提供的劳动是否是企业关键业务或重要经营活动”。即法院应当考虑到员工提供的劳动占企业业务或经营活动的“重要程度”,越重要则越接近与劳动关系,而不是只要其提供的劳动在企业经营范围内,就属于劳动关系。

3.针对“报酬结算名义”一条

笔者认为,法院将此条作为认定劳动关系的建立依据比较严谨。若某企业将某项业务外包给第三方企业,该第三方企业将业务再次分包给他人,则应当以该第三方企业的名义结算报酬方符合业务外包的实质;若某企业将某项业务外包给个人,其报酬结算类别也应当是“外包费”或其他,而不应当为“工资、薪金”。

4.针对“报酬结算依据”一条

笔者推测,该条来源于《民法典》中对于“承揽合同”的定义“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。”法院据此将“依据成果结算报酬”作为灵活用工关系的特征。然而,报酬结算依据的大多是行业的特性,而非劳动关系的性质。实践中依照时间计费的工作不在少数。如大多数法律服务,都是按照时间计费,再以固定周期结算,难道这能够说明某提供法律服务的律师团队与其顾问企业建立了劳动关系吗?再如培训行业也多是按照时间或课时收费,若某人受托为某企业定期开展消防安全培训,能够说明其是该企业的员工吗?

5.针对“劳动持续形式”一条

与上条类似,实践中即使是真实的业务外包,建立了灵活用工关系,也依据行业性质的不同分为“项目制”和“计时制”。在“项目制”的行业惯例下,以一次性交付劳动成果无可厚非,若是在“计时制”的行业惯例下,又如何能依据劳动持续形式来界定是否成立劳动关系呢?

总之,对于劳动关系和灵活用工关系的界定,无论是从“监督管理”角度还是其他角度出发,都并非是对于劳动关系认定的“绝对因素”,而是“相对因素”。笔者认为,法院不能简单的依据将十六年前的政策文件来界定如今的用工关系,而是应当通过立法或司法实践,深入了解用工关系现状,以之前的裁判思路作为劳动关系确认的考量维度,探索建立符合用工关系现状的“权重”比例,从而引导行业健康规范发展。

三、灵工平台现状反思

即使现存的法律法规具有一定的滞后性,但仍旧是如今灵工平台在划清劳动关系的重要参考。然而,如今大多数灵工平台存在着许多问题。如今灵工平台在与自由职业者的合作关系的建立过程以及日常经营过程中,其划清劳动关系的合规流程仅流于形式,做到了“形式上的划清”,而未与自由职业者建立“实质上的平等合作关系”。如许多灵工平台会采用“先与个人签订合同,再帮助其成立个体户”的形式试图规避劳动者的主体资格的成立,在司法裁判中法院往往会否认此种方式。再如灵工平台会要求员工进行“考勤、打卡”此种具有强劳动关系属性的致使该灵工平台或其B端用工企业面临着涉诉时法院认定其与用工人员存在劳动关系的风险,该风险不仅会增加灵工平台的经营成本,灵工平台的商业运营模式亦将受到质疑。

笔者认为,灵工平台在进行系统设计时,亦应当考虑不同劳动关系认定维度下灵工平台所能拥有的“权重”比例,权重越大,则越接近与劳动关系。灵工平台需要探索可对员工实施管理的限度。

四、总结与展望

自2016年起,呈爆发式增长的平台经济催生了海量的新型用工需求,促进了灵活用工行业的快速发展,我国政府亦看重灵活用工在“保居民就业、保市场主体”方面发挥的积极影响,纷纷出台灵活用工的利好政策。在灵活用工行业一片欣欣向荣的发展前景下,笔者也应当意识到,如今大多数灵工平台运营者对于劳动关系界定要素仍旧区分不清,未做到实质上的平等合作关系,进而使自身陷入到成本增加、商业模式被否定的风险。

在《从Uber案看灵工平台应当具备的四大核心功能》一文中,笔者展望了灵工平台除了目前的结算功能、解决人的收益问题(税)之外,也应当具有解决人的来源问题(招聘)、人的管理问题(管理手段和法律关系的分离)和人的社会保障问题(福利和成本的分配)的功能。

在灵工行业市场竞争日趋激烈的现状下,笔者认为,灵工平台一方面应当重视自身核心价值的提升,从灵工平台应具备的四大核心功能出发,为B端企业提供多维度的用工解决方案,为自由职业者提供完善的管理与保障体系;另一方面,灵工平台也应当意识到,出于法院裁判思路的保守性与《电子商务法》《网络交易监督管理办法》等系列法规的颁布,灵工平台更应当清晰地界定不同功能叠加情况下的不同法律关系,以《通知》和法院的裁判思路总结的不同维度出发,来进行对划清劳动关系和管理灵工人员系统设计,避免因为对于员工管理控制权重的增加而使得法院自由裁量为成立事实劳动关系,要使得灵工平台的用工形式与用工实质都符合法律和商业实质,方可真正提供灵活用工合规解决方案。

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